Fagnotat: Bevis

1. Innledning
2. Bevis
3. Vurdering av bevis
4. Tilfeller der vi tar ansvaret for tvilen

1. Innledning

For å kunne vurdere om erstatningssøker har rett til erstatning, må vi finne ut av hva som har skjedd.  Det vil si hvilke fakta i saken vi skal ta utgangspunkt i. Alle opplysninger i saken er bevis og må vurderes. Reglene om bevis er utviklet gjennom rettspraksis.

I noen saker er det usikkert hva som har skjedd, det kan mangle bevis eller bevisene kan peke i hver sin retning. Da blir det spørsmål om hvem denne usikkerheten/tvilen skal gå ut over. Er det erstatningssøkeren eller den som har forårsaket skaden.   

Dette notatet gir en oversikt over hvilke krav vi stiller til bevisene, og hvordan vi skal håndtere tvil og usikkerhet om hva som har skjedd. Vi vil ikke gå inn på særregler, som for eksempel det lavere kravet til bevis som gjelder for vaksineskader. Se eget fagnotat om vaksineskader.

2. Bevis

2.1 Forskjellige bevis

Bevis kan være både skriftlige og muntlige saksopplysninger. Det er for eksempel journalopplysninger, uttalelser fra behandlingssted, forklaringer fra erstatningssøker (e-poster, SMS-er og opplysninger gitt på telefon), opplysninger fra arbeidsgiver, sakkyndigvurderinger og mer. Bevis kan også være fysiske gjenstander, som for eksempel vevsprøver.

2.2 Ansvar for å innhente bevis

Vi har ansvar for at saken er så godt opplyst som mulig. Det betyr at vi må skaffe alle nødvendige opplysninger i saken. Erstatningssøker kan også gi oss informasjon. Ofte gis det i søknaden, vedlegg, eller i kommentarer senere. 

For eksempel må vi hente inn pasientens journal, som sier noe om hvilken behandling som er gitt, for å avgjøre om erstatningssøker har fått en pasientskade. Vanligvis henter vi inn sakkyndigvurderinger for å vurdere behandlingen pasienten fikk. Det kan også være naturlig å skaffe opplysninger fra erstatningssøker som beskriver skaden. I tillegg kan vi hente inn NAV-dokumenter og skattemeldinger for å vurdere om erstatningssøkeren har hatt et økonomisk tap.

Om en sak er godt nok opplyst vurderes i hvert enkelt tilfelle. I noen saker er det nødvendig å samle mye dokumentasjon, for eksempel hvis helsehjelpen har sviktet over en lang periode. Dette kan være ved forsinket diagnostisering av en sykdom. I andre saker kan vi avgjøre saken ut fra de opplysningene som er lagt ved søknaden, for eksempel hvis behandlingsstedet selv informerer om at det har skjedd en svikt ved behandlingen.

3. Vurdering av bevis

Saksbehandler vurderer alle bevisene i saken for å avgjøre erstatningssøknaden. Noen ganger er det klart hva som har skjedd, men i mange saker er det usikkert. Da må saksbehandler finne ut av hva som er mest sannsynlig (det vi kaller sannsynlighetsovervekt). Det betyr at det må være mer enn 50 prosent sannsynlighet for at en opplysning er riktig.

Hvis det er tvil om hva som mest sannsynlig har skjedd, går tvilen som hovedregel ut over erstatningssøkeren. Dette kaller vi å ha tvilsrisikoen (også kalt bevisbyrden). Da får ikke erstatningssøkeren rett til erstatning fordi vi ikke vet hva som mest sannsynlig har skjedd. I noen tilfeller tar vi ansvaret for tvilen. Les mer om dette under punkt 4.

3.1 Noen bevis er viktigere enn andre

Det er flere typer bevis, og noen er viktigere enn andre: 

Pasientjournaler
Pasientjournaler vurderes som spesielt sentrale og gode kilder til informasjon. Dette skyldes at journaler vanligvis skrives fortløpende, og inneholder nøyaktige opplysninger om hva som har skjedd, og hvilken behandling som er gitt.

I noen saker er journaler mangelfullt skrevet, de kan være vanskelig å tyde eller mangle helt. Da får journalene mindre betydning og andre bevis blir viktigere.

Opplysninger skrevet av fagfolk
Opplysninger skrevet av fagfolk tillegges også stor vekt da de er basert på faglig forankring og er objektive. Eksempler kan være symptomer på en sykdom, målinger av blodtrykk, temperatur og blodprøver. Faglige vurderinger om valg av behandling vil også veie tungt.

Tidsnære bevis
Bevis som er skrevet kort tid etter en hendelse vil ha mer vekt enn bevis som kommer senere. For skader som oppstår under en operasjon, vil for eksempel operasjonsnotatet ha større vekt enn en senere beskrivelse som bygger på det pasienten eller legen husker. Begrunnelsen er at detaljhukommelsen ofte blir svakere med tiden. Det er større grunn til å legge vekt på det som er skrevet kort tid etter hendelsen, enn det som bygger på noens hukommelse i ettertid.

Opplysninger fra erstatningssøker
Erstatningssøker gir opplysninger i søknaden om erstatning. I tillegg sender hen også ofte inn skriftlige kommentarer og bilder, og gir muntlig informasjon i telefonen med mer.

Disse opplysningene kan gi nyttig informasjon, men vil veie ulikt ut fra innhold og form. En skriftlig og detaljert beskrivelse som samsvarer med andre opplysninger vi har mottatt, vil vanligvis veie tyngre enn senere muntlige forklaringer om hva som har skjedd. Bilder av skaden kan også være viktigere bevis enn erstatningssøkerens egne beskrivelser.

Opplysninger fra andre
Opplysninger fra andre kan komme fra pårørende, arbeidsgiver og skole. Her vil typisk skriftlig og dokumentasjon gitt kort tid etter hendelsen, veie tyngre enn uttalelser som kommer senere.

Krav til dokumentasjon
Det varierer hvor mye bevis som er nødvendig. Hvis vi for eksempel skal avgjøre erstatningssøkerens fremtidige inntektstap, er det spørsmål om hvilken inntekt hen ville hatt hvis pasientskaden ikke hadde skjedd. Da ser vi på flere bevis, som tidligere inntekt i skattemeldingene, eventuelle NAV-dokumenter som viser inntekt, utdannelse, yrkeserfaring og mer.

I noen tilfeller sier erstatningssøker at hen ville fått en betydelig lønnsøkning. Da krever vi sterkere bevis i form av skriftlig dokumentasjon, som viser at dette mest sannsynlig ville skjedd. Det kan være vitnemål som viser at erstatningssøker har fullført en utdanning, som ville gitt betydelig høyere lønn eller dokumentasjon på en stillingsendring med økt lønn.

Vi vil kunne dekke mindre utgifter selv om hen ikke har spart på alle kvitteringer. Vi stiller ikke strenge krav til dokumentasjon for slike utgifter. Da tar vi utgangspunkt i erstatningssøkerens forklaring, og ser om det stemmer med andre bevis, for eksempel opplysninger som står i journalen og skadens omfang.

3.2 Manglende bevis eller bevis som peker i ulik retning

Noen ganger gir ikke bevisene klare svar. Nedenfor er noen eksempler på hva dette kan skyldes, og hvordan vi da løser sakene.

Pasienten har ikke hatt legekontakt, eller det tar lang tid før hen tar kontakt med lege
Hvis pasienten ikke har hatt kontakt med lege, selv om hen har fått plager etter behandling, er det ingen journaler som kan bekrefte hva som har skjedd. Det kan være at erstatningssøkeren sier at hen har hatt sterke smerter etter en operasjon, og at det verken er dokumentert i behandlingsstedets journaler eller hos fastlegen. Da må vi vurdere om det finnes andre bevis i saken. Hvis det ikke finnes andre bevis, er utgangspunktet at det går utover erstatningssøkeren, og at hen ikke har rett til erstatning.

Det kan også være at erstatningssøkeren tror at en skade eller sykdom går over, og derfor venter en god stund før hen tar kontakt med lege. Da vil journalen bygge på opplysninger gitt i ettertid, og ikke være knyttet til tidspunktet da erstatningssøkeren mener at skaden eller sykdommen oppstod. I utgangspunktet vurderer vi da at journalopplysningene ikke er like viktige.

Pasienten har vært hos lege, men ikke tatt opp den aktuelle plagen før senere
Hvis pasienten har vært til flere legekonsultasjoner for andre plager i samme periode uten at det er notert noe om det som nå er aktuelt, kan det tyde på at plagen ikke har vært like stor som pasienten forteller om i ettertid.

Erstatningssøker mener journalen mangler informasjon som er gitt
Hvis erstatningssøker sier at hen har informert fastlegen om symptomer på en sykdom, uten at det er journalført, må vi vurdere om det finnes andre bevis enn journalen som støtter erstatningssøkerens forklaring. Et eksempel kan være at erstatningssøkeren sier at hen har informert fastlegen om hodepineplager uten at det står i journalen. Hvis det finnes andre bevis enn fastlegejournal fra samme periode, som for eksempel opplysninger i sykehusjournal eller kontakt med helsesøster som støtter erstatningssøkerens forklaring, tar vi utgangspunkt i den.

Hvis vi ikke finner andre bevis så er utgangspunktet at det går utover erstatningssøkeren, og at hen ikke har rett til erstatning.

Sakkyndig vurderinger trekker i hver sin retning
Hvis flere sakkyndige har vurdert en sak og kommet til ulike konklusjoner, må vi vurdere erklæringene opp mot hverandre. Vi må forklare hvilken erklæring vi legger mest vekt på og hvorfor vi gjør det.

Saksbehandler må vurdere hvilke saksopplysninger sakkyndig har lagt vekt på. Hen kan for eksempel ha lagt vekt på senere uttalelser i journalen, i stedet for tidsnær dokumentasjon. Eller hen kan ha oversett opplysninger, og derfor kommet til en annen konklusjon enn andre sakkyndige som har vurdert samme sak. Da vil saksbehandler ta dette opp med den sakkyndige.

Hvis de sakkyndige har forskjellig spesialitet, så legger vi mest vekt på den sakkyndige som har samme spesialitet som den som har behandlet pasienten.

Et eksempel kan være at en erstatningssøker har vært hos fastlegen sin for synsproblemer og svimmelhet. Hvis hen ikke ble fulgt opp med videre undersøkelser, som henvisning til spesialist og det senere viser seg at erstatningssøker har en hjernesvulst, så kan vi be både en allmennlege og en nevrokirurg om å vurdere saken. Da skal behandlingen allmennlegen ga vurderes av en spesialist i allmennmedisin. Nevrokirurgen skal vurdere behandlingen på sykehuset. Hvis nevrokirurgen allikevel har vurdert behandlingen til allmennlegen skal vi i utgangspunktet ikke legge vekt på den, men på vurderingen til spesialist i allmennmedisin.

En sakkyndig sin særskilte kompetanse eller spesialitet kan gjøre en erklæring mer relevant. En vurdering fra en håndkirurg får større betydning enn en vurdering fra spesialist i generell ortopedisk kirurgi når pasientskaden gjelder en håndskade.

3.3 Eksempler fra domstolene om vekting av bevis

Domstolene gir oss god veiledning om hvordan vi skal vektlegge de ulike bevisene. Blant annet har Borgarting lagmannsrett sagt noe om dette (LB-2021-22835):

«Ulike bevis vil kunne ha forskjellig kvalitet og tyngde. Særlig viktig ved bevisbedømmelsen vil være nedtegnelser foretatt i tid nær opp til den begivenhet eller det forhold som skal klarlegges. Spesielt gjelder dette beskrivelser foretatt av fagfolk for å få klarlagt en tilstand, herunder nedtegnelser i legejournaler om funn og om de symptomer pasienten har ved undersøkelsen eller behandlingen. Opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene som er gitt etter at tvisten er oppstått, og som står i motstrid eller endrer det bildet som mer begivenhetsnære og uavhengige bevis gir, vil det ofte være grunn til å legge mindre vekt på, jf. blant annet Rt-1998-1565, nakkesleng I på side 1570.»

I Rt. 2005 s. 1050 Jordmor ser vi et godt eksempel på Høyesteretts vurdering av beviser og vektleggingen av ulike bevis. I denne saken var det motstridende opplysninger mellom hva som var journalført av en jordmor som undersøkte pasienten, og de opplysningene om symptomer som pasienten og andre ga senere. Høyesterett la mest vekt på opplysningene i jordmorjournalen, og pasienten tapte saken.

4. Tilfeller der vi tar ansvaret for tvilen

Hvis det er tvil om hva som mest sannsynlig har skjedd, er utgangspunktet at tvilen går ut over erstatningssøkeren, men i noen tilfeller tar vi ansvaret for den.

4.1 Mangelfull journal

Når behandlingsstedets journaler er mangelfulle eller har blitt borte ved en feil, tar vi ansvaret for tvilen som oppstår. Det er ikke nok at journalføringen generelt er dårlig. Det må være relevante opplysninger som mangler. Behandlingsstedene har journalførings- og oppbevaringsplikt for å sikre at all relevant informasjon dokumenteres og bevares. Hvis pliktene ikke følges, skal ikke det gå ut over erstatningssøker.

Når det helt eller delvis mangler opplysninger som skulle vært skrevet i journalen, må vi vurdere om de manglende journalopplysningene har betydning for saken. Hvis det er tvil så tar vi ansvaret for den.

Et eksempel på en Høyesterettsdom som gjelder manglende journalføring er den såkalte Strumadommen (Rt. 1989 s. 674). Under en operasjon for struma (forstørrelse av skjoldbruskkjertelen i halsen) ble stemmebåndsnervene på begge sider skadet. Operasjonsbeskrivelsen var kort og uklar på flere punkter, og den skulle vært skrevet bedre. Det var derfor usikkert hva som hadde skjedd, og om operasjonen ble utført forsvarlig. Sykehuseieren ble ansvarlig for tvilen og pasienten fikk rett på erstatning.

I noen tilfeller blir henvisninger til en undersøkelse eller behandling borte og fører til en forsinkelse som kan gi en pasientskade. Selv om det ikke kan bevises hvordan dette har skjedd, skal ikke det gå ut over pasienten. Da tar vi utgangspunkt i at det har skjedd en forsinkelse.

4.2 Informasjonssvikt

Hvis en pasient ikke har fått nødvendig informasjon om risiko for skader eller bivirkninger ved en behandling, må vi vurdere om pasienten ville gjennomført behandlingen eller ikke hvis hen hadde fått riktig informasjon. Er det tvil om dette er det vi som tar ansvaret for tvilen og må sannsynliggjøre at pasienten uansett ville gjennomført behandlingen.

Et eksempel er saker hvor pasienten i lang tid har hatt plager som har gått ut over jobb og søvn, og som ikke ville blitt bedre uten behandling. Da ville hen mest sannsynlig gjennomført behandlingen uavhengig av om hen hadde fått informasjon om at det var en liten risiko for skade, og har ikke rett til erstatning.

I saker hvor det er uklart om informasjon er gitt, og det heller ikke er journalført at informasjon har blitt gitt, tar vi ansvaret for tvilen. Da er det NPE som må sannsynliggjøre enten at informasjon faktisk ble gitt, for eksempel gjennom andre opplysninger i saken enn journalen, eller at erstatningssøker uansett ville ha valgt å gjennomføre behandlingen selv med riktig informasjon.

Se eget fagnotat om informasjonssvikt.

4.3 Skaden eller tapet ville uansett ha skjedd senere

Et annet tilfelle hvor vi har ansvaret for tvilen er der vi mener at skaden eller tapet uansett ville ha skjedd senere. Da vil erstatningssøkeren bare få erstatning for en begrenset periode.

Et eksempel kan være der forsinket diagnose og behandling av en nyresykdom førte til at nyrene måtte fjernes. Hvis vi mener nyrene uansett måtte fjernes senere, tar vi ansvaret for usikkerheten om når dette ville ha skjedd.

En annen situasjon er der erstatningssøkeren har blitt uføretrygdet på grunn av en pasientskade, og har rett til erstatning for inntektstapet. Hvis vi mener at hen uansett ville blitt ufør senere, tar vi ansvaret for usikkerheten om når hen ville blitt ufør.