Fagnotat: Unntaksbestemmelsen
Internt fagnotat om unntaksbestemmelsen i pasientskadeloven § 2 tredje ledd.
2. Sentrale momenter i vurderingen
2.1 Viktigheten av behandlingen
2.2 Risikoen for komplikasjoner
For å ha rett til erstatning må pasientskaden som hovedregel skyldes en svikt ved behandlingen. Hvis en pasient har blitt påført en særlig stor og uventet skade, kan vi i helt spesielle tilfeller likevel gi erstatning, selv om det ikke har skjedd en svikt jf. pasientskadeloven § 2 tredje ledd.
Når vi skal vurdere om pasienten har krav på erstatning etter denne unntaksbestemmelsen må vi gjøre en helhetsvurdering hvor sentrale momenter er:
- viktigheten av behandlingen
- risikoen for komplikasjoner
- pasientskadens størrelse
For å gi medhold må det være et vesentlig misforhold mellom skaden som har oppstått, og tilstanden som pasienten ble behandlet for. Ved vurderingen skal vi legge vekt på at unntaksbestemmelsen er en sikkerhetsventil. Den skal bare brukes der skaden er et markert avvik fra den risiko for skade pasienter må akseptere når de gjennomgår medisinsk behandling. Vi må vurdere hvordan pasientens situasjon ville vært uten helsehjelpen, sammenlignet med situasjonen i dag med pasientskaden.
Erstatningssøker kan også få medhold etter denne bestemmelsen når skaden skyldes en bivirkning av et legemiddel. Pasientskadeloven gjelder imidlertid bare for legemiddelskader som har oppstått i forbindelse med behandling hos helsepersonell. Bivirkningsskader etter bruk av legemidler som selges i dagligvarehandelen faller utenfor. Her kan et erstatningskrav kun vurderes etter produktansvarsloven.
Vær oppmerksom på at unntaksbestemmelsen bare skal vurderes når en pasient har fått en aktiv undersøkelse eller behandling, som for eksempel en operasjon, røntgenundersøkelse eller legemiddelbehandling. I saker som gjelder spørsmål om forsinket diagnose eller forsinket behandling, er det ingen pasientskade hvis ikke det er en svikt i diagnostiseringen eller behandlingen. Pasientens plager er da en direkte følge av egen sykdom. Da bruker vi ikke unntaksregelen.
Det er viktig å være kjent med praksis, både nemndspraksis og rettspraksis, fordi det er gjennom praksis regelen har fått sitt innhold.
2. Sentrale momenter i vurderingen
Nedenfor følger en gjennomgang av de mest sentrale momentene som vi vektlegger ved bruk av unntaksbestemmelsen.
2.1. Viktigheten av behandlingen
Ved helhetsvurderingen kan viktigheten av behandlingen få avgjørende betydning for om unntaksbestemmelsen brukes, slik at pasienten må tåle både store og sjeldne skader uten å få erstatning. Vurderingen av hvor viktig behandlingen var tar utgangspunkt i forholdene slik de var på behandlingstidspunktet.
All medisinsk behandling innebærer større eller mindre risiko for skader og komplikasjoner. Ved alvorlige eller livstruende sykdommer er behandlingen ofte omfattende og med desto større risiko for komplikasjoner. Det kan være behov for mange forskjellige undersøkelser, operasjoner og behandling med medisiner. Fordi det er så viktig å behandle sykdommen, vil pasienten måtte ta denne risikoen. Slår risikoen til, vil pasienten derfor ikke få erstatning etter unntaksbestemmelsen.
Det er for eksempel fast praksis for ikke å gi erstatning for bivirkninger av cellegift ved kreftsykdommer, selv om behandlingsskaden er omfattende.
Ved mindre alvorlige plager er det ikke like viktig med behandling og pasienten har større valgfrihet. I slike tilfeller vil de andre momentene få større vekt. Pasienten må derfor i mindre grad tåle omfattende eller sjeldne komplikasjoner. Dersom pasienten i slike situasjoner har fått både en sjelden og en stor skade vil dette trekke i retning av medhold.
Når man skal vurdere hvor viktig behandlingen var, må man se på hvilke begrensninger sykdommen eller plagene har for pasienten, også i yrkeslivet og sosialt. Gjelder det kroniske smerter, eller er det noe som kommer og går? Har pasienten smerter om natten som forstyrrer søvnen?
I tilfeller med skade på friske forsøkspersoner og blodgivere som ikke har noen plager eller sykdom som skal behandles, vil de ha krav på erstatning etter unntaksbestemmelsen selv ved mindre skader. I disse situasjonene trenger ikke personen behandling for egen sykdom og grunnlaget må vurderes annerledes. Her stiller personen opp til beste for fellesskapet.
2.2. Risikoen for komplikasjoner
Vi må gjøre en konkret vurdering i hver enkelt sak av om skaden skyldes en kjent risiko ved behandlingen. Det er ingen fast nedre grense for hvilken prosentvis risiko for skade som pasienten må akseptere. Lav risiko er ikke i seg selv grunnlag nok for å gi erstatning.
Utgangpunktet er at sjeldne skader trekker i retning av medhold. Likevel står dette momentet ikke særlig sterkt alene. Dersom behandlingen var svært viktig må pasienten tåle svært sjeldne skader uten å ha rett til erstatning.
Ved vurderingen av om skaden var «særlig uventet» må vi se hen til om skaden var kjent i det medisinske miljøet, om den er en typisk skadefølge (i risikoens retning) og hvor ofte den oppstår ved denne type behandling. Selv om det er svært liten risiko for at en skade skal oppstå, er skaden likevel å anse som kjent dersom risikoen er kjent i det medisinske miljøet og ikke var en atypisk følge av inngrepet.
Videre kan også forhold ved pasienten selv ha betydning. Røyking, overvekt, koagulasjonssykdom og redusert allmenntilstand er eksempler på tilstander som i seg selv kan gjøre at risiko for skade er økt. Negative helsemessige forhold ved pasienten selv kan dermed komme inn i vurderingen og trekke i retning av avslag.
Hvis behandlingen skjer i en hastesituasjon for å redde liv, eller for å unngå mer alvorlig skade, vil pasienten generelt måtte tåle mer.
Vi skal også legge vekt på om det er gitt tilstrekkelig informasjon på forhånd. Selv om informasjonen ikke har vært så mangelfull at det kan sies å være informasjonssvikt, kan det likevel være et moment i helhetsvurderingen. Det skal også legges vekt på om det forelå andre behandlingsalternativer med mindre risiko.
2.3. Pasientskadens størrelse
Utgangpunktet er at jo større og mer alvorlig skaden er, jo mer trekker dette i retning medhold. Ved vurderingen av hva som er en «særlig stor» skade, må vi sammenligne dagens situasjon med pasientskaden, med hvordan situasjonen mest sannsynlig ville vært dersom denne pasienten ikke hadde gjennomgått behandlingen. Vi må da også ta hensyn til om sykdommen/plagene pasienten hadde før behandlingen mest sannsynlig ville utviklet seg til det verre. Skaden er «særlig stor» dersom pasienten uten behandlingen hadde vært i en vesentlig bedre situasjon. Det har ingen betydning for vurderingen hvilket resultat en vellykket behandling hadde gitt. Det skal være et vesentlig misforhold mellom det pasienten kommer inn med og det han eller hun kommer ut med.
Selv om skaden ikke er særlig stor, utelukker ikke dette bruk av unntaksbestemmelsen. Da må imidlertid de andre momentene trekke klart i retning av medhold.
I helhetsvurderingen skal vi også ta hensyn til om pasientskaden har ført til et stort økonomisk tap for pasienten og hvilke begrensninger den ellers har ført til i pasientens liv, også sosialt.
3. Rettskilder
Unntaksbestemmelsen i pasientskadeloven erstatter §3 bokstav a i de midlertidige reglene, og svarer i det vesentlige til denne bestemmelsen. Dette fremgår blant annet av høyesteretts dom i Rt-2013-653 (cellegift) som oppsummerer rettstilstanden godt. Vi viderefører derfor stort sett den praksisen som ble etablert gjennom de midlertidige reglene.
Pasientskadenemnda (PSN) har behandlet unntaksbestemmelsen i mange saker innenfor alle de medisinske områdene. De har innenfor mange områder penslet ut en praksis for når bestemmelsen skal brukes. Det er derfor helt nødvendig å sjekke om den aktuelle pasientskaden tidligere har vært vurdert av PSN. Dette gjøres enklest ved søk i Lovdata.
Vi har seks høyesterettsdommer som gir føringer for når unntaksbestemmelsen er aktuell. Høyesterett (HR) har forankret pasientskadenemndas praksis i fire saker om reglene §§ 3 a og d, og to saker om pasientskadeloven § 2 tredje ledd.
I alle sakene var Høyesterett enig med NPE og PSN om at vilkårene for å bruke unntaksbestemmelsen ikke var oppfylt.
Rt-1998-1538 (Cauda equinadommen)
Operasjon for isjiasplager som førte til betydelig nerveskade med en invaliditetsgrad på 33 prosent med sterke smerter i underlivet, problemer med urinfunksjonen samt påvirket seksualfunksjon.
Rt-2006-1217 (Angiografidommen)
Undersøkelse av hjertet med angiografi som påviste en alvorlig hjertetilstand og pasienten ble hjerteoperert. Undersøkelsen medførte en nerveskade med varig redusert arm- og håndfunksjon og invaliditetsgraden ble anslått til 30 prosent og 100 prosent arbeidsuførhet.
Rt-2008-218 (Sarkomdommen)
Pasient som fikk strålebehandling og cellegift for en svært alvorlig kreftsykdom i hode og hals. Han ble frisk av kreftsykdommen, men behandlingen hadde medført store senskader som hadde gjort han 100 prosent arbeidsufør.
Rt-2011-549 (Godartet svulst i tykktarmen)
En pasient fikk påvist svulst i tykktarmen, som man trodde var kreft. Han ble operert og det viste seg at svulsten var godartet. Operasjonen førte til en invaliditetsgrad på 70 prosent med smerter og diareplager og han ble 100 prosent arbeidsufør.
Rt-2013-653 (Cellegift)
En pasient døde som følge av en infeksjon som oppsto etter behandling med cellegift for kreft i endetarmen.
HR-2017-2270-A (Urininkontinens I)
En pasient som ble operert for urininkontinens, ble påført skader både ved operasjonen og ved en etterfølgende korrigerende operasjon. Skadene førte til en medisinsk invaliditetsgrad på 20 til 24 prosent.
HR-2022-2356-A (Urininkontinens II)
En pasient fikk under operasjon for urininkontinens en nerveskade som medførte kroniske smerter.
HR-2023-2069-A (Arteriekateter)
Et ekstremt prematurfødt barn fikk ved intensivbehandling satt inn et arteriekateter i venstre arm. Kateteret medførte nedsatt blodsirkulasjon. Dette medførte i sin tur omfattende vevsdød på barnets hånd, med tap av samtlige fingre og en medisinsk invaliditetsgrad på 40 prosent.